中纪委官网发文“以案明纪释法”:IPO发审委委员利用职权购买拟上市公司原始股获利“受贿”行为该如何认定?

  从客观方面,在当前我国资本市场改革Réng在逐步推进Wán善的大背景下,证Jiàn系统国家Gōng作人员所Yōng有的职权,以Jí由此Dài来的资源、人脉、信息等,对企业Néng否顺利上市Dū起到巨大的作用,同时,原Shǐ股上市后,股份Jià值De升值具有Jiào强的确定性。基于Shàng述两个因素,与上市有密切关联的国家工作RénYuán,从准备申请上市公司的请托人处购买原始股的行Wèi,我们不能简单地、机械地将QíDěng同于普通平等主体之间正常民事行为,ér应坚持透过现象看Běn质。以上述案件为例,在距离上市Shí间较近、请托人乙没有明显资金Xū求的情况下,作为发审委委员的甲出资购买乙公司原始股,本质上Bù是真正的“投资”行为,而是一种实现国家工作人员与请托人“利益绑定”和“权QiánJiāo易”的方式,甲利Yòng职务便利帮助乙的企业完成上市,再通过本人持YǒuDe股份,获得股份从Wèi上Shì到上市Hòu的升值Yì价。本质上,该升值溢价不是资Běn承担风险后的Yīng得Shōu益,而是国家工作人员上市审核权的直接Duì价和变Xiàn,Yuán始股只是一种双方实现利益输送De手段、完成权力变现的工具和掩盖权钱交易的Dào具。

  本文由叩叩财讯(ID:koukounews)独JiāYuán创首发

  而在近一年内震动国内Zī本市场的“操舰案”中,虽然相关的涉àn细节Shàng未公布,但Jù中纪委2021年底正Shì公布的操舰被“双开”的公告显示,曾Rèn中Guó证监会第十二届、十三届、十六届主板发审Wěi委员和上海Zhèng券交易SuǒYuán科Chuàng板上市ShěnHú中心副主任操舰,其“违法违纪”问题不仅包括“利用他人账户买卖股Piào,泄露工作Mì密,Pò坏发行监管秩序”,也被直接点名指Chū,其公权力意识淡漠,甘于被“围猎”,“Jiāng发XíngShěn核权异化为谋利工具,非法收受大量Cái物,通过入股Nǐ上市公司非法谋利,数额巨大”。

  GāiPiān文Zhāng署名作Zhě为艾萍,据Kòu叩财讯获悉,艾萍任职于中央纪委国家监委第十三审查Zhōu查Shì。

  第Sān种意Xiàn认Wèi:甲构成受贿罪,理由与第二种意见一致,但对YúShòu贿Shù额,认为应以股票发行价与JìnShòu期后首个交易日的最Dī成Jiāo价中,èr者Jiào低的价格作为计算Biāo准,即以25元扣除购入JiàGé10元后,Jiāng差额150Wàn元认定为受贿,剩余部分作为孳息予以收缴。

  第èr种意见认为:甲系证监Xì统负责上市审核的国家工作人员,由于职Wù身份的特殊Xìng,其出资购买Qǐng托人公Sī的原始股股权,虽然表面上是一种“Tóu资”,但实Jì上双方是将其作为一种利益输送的形Shì,本质上是权钱Jiāo易,应以立案当Tiān的股票价格扣Chú成本后,认定为受贿400万元。

  三、Shòu贿数额Yīng尽量排除市场波动的影响,以公权力的直接对价Zuò为认定Biāo准

  导读:Zài中纪委网站发表的《利Yòng职权购买原Shǐ股获Lì是否Gòu成受贿》中,重点探讨的则是Jiào为迷惑性的“受贿”行为——当相关审核官员以Gōng允的价格获得拟上市企业的原始股Shí,表面Kàn并不存在“利益输送”问题时,这一行为是Pǐ构成受贿?如果构成,那么受贿数额又该如何认定?

  在过往的多起ShèIPO贪腐案例中,拟发行上市的企业实控人或相关人士往往以卖赠的方式让相关官员HuòDěiYuán始股的持股机会,并通过亲属或其他第三人Dài持,与相关发行人进行利益绑定,在Gāi拟上市企业接受IPO审Hú时,相关的官员便利用职权效应对该企业的上市Shěn核进行Yǐng响推进,最Zhōng,在企业成功ShàngShì后,Suí着股Jià的Shuǐ涨船高而退出获利。

  同样,Zài2022年4月 “官宣”落马的中国证监会投资者Bǎo护局原Yī级巡Shì员曾Zhǎng虹一案中,中Jì委Yě直接点出其“放Qì监管Zhí守,Lì用职务便利和影响力,在企业Fā行上市、再融资审核等方面为他Rén谋取BùDàng利Yì,严重Pò坏发行审核秩序,损害证Xuàn监管形象。贪婪无度,纪法意识全无,甘Yú被“围猎”,大肆Fēi法收受他人财物和拟上市公司股权。”

  在IPO腐败案中,相关官员Huò审核人员接受拟上市企业的原始股卖赠,则是除现金直接Xíng贿Wài最为常见且更为隐蔽的方Shì。

  对于国家工作Rén员Tū击购买Yuán始股、上市后获取巨额收益是否构成受Huì犯罪以Jí受HuìDe数éRú何认Dìng问Tí,在实践中和理论上一直存在Zhēng议,Fǎ院的Pàn决结果也不Jìn相同。2007年“两高”《关Yú办理受贿刑事案件适用法律若干问题的Yì见》(以下JiǎnChèng《意见》),仅仅明确了收受干股行为的性质和数é如何Rèn定,Zài当时历史条件下,一般认为,只要国Jiā工作Rén员实际出资认购股份的,对于Hòu续该股份份额的升Zhí和分红,Jūn不认Wèi构Chéng受贿犯罪。随着社会的发展进步,利益输送的形式和手段也在更新Shēng级,金融领域Tè别是证券领域国家工作人员以投资和市Chǎng行为进行伪装,采取“上市前以权钱入股、上市中以Quán谋利、Shàng市后Huò取Pù利”的方式完成利益变现、打JìFǎ擦Biān球的行为并不鲜见。Duì此,执法司Fǎ者不能机械地理解司法解Shì的规定精Shén,简单地认为只要国家工作人员以合理的价格并实际出资支付了原Shǐ股股权转让款,均不构成受贿犯罪,érYīng当在主客观相一致的原则下,坚持犯罪实质论,对问题性质进行精准认定。

  【评Xī意见】

  【典型案例】

  近JǐNián来,从2018年轰动一时的“乐视IPO造假追溯”,到2021年由“操舰案”Yǐn发的一Xì列涉IPO利益贪Fǔ,皆显示Chū了监管层对这一“敏感”领域“回头Kàn”的“终Shēn追责制”的落实。

  (完)

  以下为Zhōng纪委官网发布的《利Yòng职权购买原始股获利是否构成受贿》全文

  尤Qí是àn发Yú2021年的“操舰案”后,包括Zài2022年6月24日刚刚官宣的中国证监会第十六届主板发审委Wěi员、上海证券交易所原Huì计监管部总监Lín勇峰的严重WéiJì违法问题在内,已至Shào有五名来自于证监会Huò交易所等监管层的官员因涉IPO贪腐问题ér“落马”,其中更包含了SìWèi曾任Zhǔ板发审委的发审委委员(详见叩叩财Xùn相关报道《Shè科创板注册制审核的首位“落马”官员“操舰案”官宣:Rù股拟上市公司谋利 引多位“Yuán老级”发审委Yuán被查》、《又一名“Tiě面发审委”跌落“神坛”:Shàng交所原Huì计Jiàn管部总监、科创Bǎn上Shì委委员林勇峰缘何主动Tóu案?第Sì位Shí六届主板发审委员被Zhā !》)。

  一、坚持以实质论认定行为性质

  在中纪委网站发表的《利用职权购买原始股获利是否构成受贿》中,重点探讨的则ShìJiào为迷Huò性的“Shòu贿”行为——当相关审核官员以公允De价格获得拟上市企业的原始股时,表面看并不存在“利益输送”问题时,这一行为是否构成受贿?如果构成,那么受贿数额又该如何认定。

  二、职务Yǔ上市紧Mì相关的国家工作人员购MǎiYuán始股,是一种实现权Lì变现的手段

  第一种意见认为:甲实际出Zī100万元购买了乙公司股份,Qí购买价Gé未明显低于市场价,同时还进行了股权登记变更,根据现行司Fǎ解释规定,不宜认定Wèi受贿,应认定为Wéi反廉洁JìLǜ。

  “虽然向审核Guān员提供原始Gǔ的入股机会甚至赠送干股,在过去多NiánShíJiàn中已有多ànLì层出,Rú当年‘冯小树案’、‘蒋新Hóng案’等,都是BǐJiào有代Biǎo性De,但Suí着近Qī金融反Fǔ力度肉眼可见的Jiā码,对A股资本市场IPO的涉腐案件的处理也在明显收紧,在此Bèi景Zhī下,中Jì委的相关Biǎo态也颇值得关注。”北京Yī家Dà型金Róng机构的负Zé人ShìXiàng叩叩财讯表示。

  以案Míng纪释法丨利用职权购买Yuán始股获利是否构成受贿

  笔者同意第三Zhòng观点,Jié合案例具体分析如下。

  对于甲是否构成受贿,受贿数额如Hè认定,有两种意见。

  2022年7月13日,Zhōng央纪委国家监委Guān网以《Lì用职权购买原始股获利是否构成受Huì》为名发表ShǔMíng文章,对在IPO审核Guò程中Jiào为常见的“原始股”腐Bài案例的受贿认定进行了探讨。

  IPO腐败一直Shì我国Zhèng监系统中颇受关注的问题,由IPO审Hú所衍生Chū来的权力寻租“灰色利益圈”,Yī直皆Shì监管Céng重点Jiàn控的反腐之地。

  在过去几年中,利用原始股进Xíng利益输送的最知名IPO贪腐案件便是2017年时案发的Píng小树Yī案(详Xiàn叩叩财讯相关报道《独家|最牛发审委Yuán“冯小Shù案”魅影闪现 IPO  实控人报告期内ZhànKuǎn公司上亿元》)。

  甲系中国证监会某省监管局的国家工作人员,曾多次担Rèn主板Fā审Wěi委员,乙系私营企业主。2015年8月,乙Zài准备Gōng司上市中,通过他人引荐与甲相识。为获得甲的帮助,乙告知甲,可以以每股10元的价格(该转让价格相对合理)转让原始股,甲同意购买并通过第三Rén向乙支付100万元股Fèn转Ràng款,Gǔ份由Dì三人代持。2016年6月,乙公司向证监会提Jiāo申请上市发行材料,在此过Chéng前以Jí整Gè过程中,甲多CìJǐ乙做“上市辅导”,Tóng时利用发审委委员De职务便利,帮助乙公司顺利Tōng过审核。2017年2月,乙公司成功上市,发行价为25元。2018年2月,甲持有De股份禁售期Mǎn,解禁日当日最低交Yì价格为30元。至2020年2月案发,Jiǎ一直持Yǒu该股票,立案当Tiān,股市收盘价为50元,其持有的10万Gǔ市值500万元。经查,乙转让Jǐ甲股份时,资金并不紧张。

  【Fèn歧意见】

  作者:雷   都@北京

  原始股Shàng市后,价格往往波动Jù烈,以Něi种标准认定股份的升值溢价,最Zhōng认Dìng受HuìShù额,是原始股Xíng受贿ànJiàn中最复杂也是最易引Fā争Yì的问题。如上文所Shù,若单Chún从理Lùn上讲,Qǐng托人给国家工作人员输送的贿Lù标的物,是原始股的购买Jià与上Shì后升值的差额,在Gōng司正式上Shì后,Guó家工Zuò人员DeGōng权Lì对Gǔ份De价格已Jīng没有影响,Qí股价变动完全来源于资本市场的Zhèng常波动。因此,上市发行价Yǔ原始股购买价的差额,才是公权力最直接的对价,以此标准认定受贿数é最为客观。但在实践中,一般原始股上市后均存在一定时Jiàn的禁Shòu期,Zhǐ有过了Jìn售期,Guó家GōngZuò人员所持股份才能够自由交易,公权Lì的Duì价才能够变现,而从解禁期开始,是继续持Yǒu还是抛售股份,是国Jiā工作人员基于Shì场、政策、资金等因素的Zhǔ观判断,其Hòu股份价格的涨跌均来自于纯粹的市场波动,与行受贿行为不再具有关联性。因此,以立案当日或者股票上Shì日De股票价格Zuò为标准则不够合理,以禁售期满的首GèJiāo易日的最Dī成JiāoJiàKòu除原始股购Rù价Hòu作为计算标准,更符合客观实际Qíng况。然而,该标准也并Fēi完美。首先原始股上市后的一切波动,本质上Jūn来Zì市场,与Guó家工作人员的职务不再有关Lián,将Zhè部分波动认定为利益输送,与Kè观不符。另外,资本Shì场波动剧烈,有时Gǔ份价格De变化会远远超出国Jiā工作人员和请托人的正常预期甚Zhì认知,Rú果仅Jiǎn单地Yǐ双Fāng应该预料到股价的变动作为将巨额收益均认定为受贿数额而不违背主观认Zhī的理由,与真实情况不符,也Róng易造ChéngDàng事人不Fù气、不认可。综上,上述两种认定标准均Yǒu一定的合理性,但也各自存在一定不足,实践中究竟以哪种Zuò为认定标准,可由调查和司法人Yuán结合具体案件Jí原始股Shàng市后股价的变动情况进行探索适用。就笔者个人而言,Cóng有利于调查对象和Jiǎn少案件争议出发,Gèng倾向于以股票发行价和解禁期满后首个交易日的最低价Zhī间的较低价,扣除成Běn后,作为认定受贿数额的标准,确保对原始股受贿的Dìng罪处罚取得最佳效果。

  由于原始股Shàng市后,Chí有人往往获利巨大,若将Shēng值部分全认定为受贿,在主观上,要Qiú国家工作人员和请托人DuìJiāng股份增值部分作为贿赂标的有清Xī的认知,否则违背刑法主客观相一致原则。一般而言,原始股上市后会大幅升值,是金融系统普Biàn知晓的“常识”,特别是对于Zhèng监系统直接负责上市审核的国家工作人Yuán,因行业、岗位、职业背景等Yuán因,对请托人Gōng司的Jīng营Zhuàng况、发展前景Hé上市后预期价格等有清晰的认知和判断,双方对将原始股上市后的增值溢价作Wèi贿赂标的物有明确的认知。同时,在客观上,甲也确实ShíShī了利用职务便利帮助乙企业上市、完Chéng股份升值的行Wèi,其Duì股份升值持积极追求的态度。综上,将甲购买原始股上市后获利行为认定为受贿,符合Shòu贿犯罪的本质,符Hé主客观相一致的原则。

  实践中,购买Yuán始股获利Rèn定为受贿存在Zhēng议,在于国家工作Rén员确实实际出资购买了股份,而原始股本身兼具巨大风险与Jù额收益,因此,对于国家工Zuò人员购买原始股上市后所获收益,无法彻Dǐ排除资本Chéng担巨额风险后Yīng得的收益。但笔者认为,对于Shí际出资能否成为受贿犯罪成立的阻却性事由,不应一概而论,而Yīng结Hé具体案件,从客观和主观两个方面分析。

  编辑:翟   睿@北京